Provas digitais faz parte de um contexto que surge na sociedade da informação. “Na sociedade atual, há uma produção constante de dados por parte dos dispositivos informáticos utilizados – a chamada big data. Novas formas de condução da cultura da sociedade vêm com as novas tecnologias, e o Direito vem para regular essas novas formas, afirma Fabrício Rabelo Patury, promotor de justiça do Ministério Público da Bahia, um dos maiores especialistas no tema no país e um dos instrutores envolvidos no projeto. Como consequência, segundo Patury, é necessário adequar os meios de instrução também às novas ferramentase informações disponíveis.
Essa cultura de interação permanente com recursos tecnológicos produz inúmeros registros digitais, o que torna necessário repensar o modelo tradicional de produção de provas, baseado, principalmente, na oitiva de testemunhas. Dessa forma, a utilização de registros digitais para a demonstração de fatos é quase uma necessidade nos dias de hoje.
“As provas digitais nascem para dar maior eficiência probatória ao processo, por atenderem a uma nova sociedade, digital e interconectada. Se todas as nossas condutas são realizadas em uma seara cibernética, é lá que vamos coletar os registros necessários para fazer prova dessa mesma conduta”,explica o especialista.
As provas digitais podem ser produzidas em registros nos sistemas de dados de empresas, ferramentas de geoprocessamento, dados publicados em redes sociais e até encontradas por meio de biometria. Qualquer tipo de informação eletrônica, armazenada em bancos de dados, que comprove a efetiva realização dehoras extras ou confirme a concessão fraudulenta de afastamento médico pode ser usada como provadigital.
Os dados produzidos podem ser encontrados em fontes abertas (de livre acesso, como pesquisas no Google, sites de transparência, redes sociais) ou fontes fechadas (de acesso restrito, por meio de solicitação judicial), em titularidade de empresas públicas e privadas. Por meio deles, é possível averiguar fatos controversos no curso da instrução processual, ou seja, utiliza-se uma prova digital para chegar maispróximo ao que realmente aconteceu.
“A tecnologia muda o meio em que o Judiciário trabalha e também afeta todas as inter- relações humanas, que usam dispositivos informáticos que capturam os hábitos de vida a todo instante. Na hora de reconstituir os fatos para tomar uma decisão judicial, temos de buscar nestes dispositivos e data centers as informaçõesnecessárias”, conclui Patury.
O uso das provas digitais possui fundamentos nos artigos 369 e 370 do Código de Processo Civil. O primeiro autoriza as partes a empregarem todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. O segundo, por sua vez, dispõe que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”. Além disso, a Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 765, também estabelece que “os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas”.
O Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) ainda define a obrigatoriedade de guarda dos registros de conexão, por no mínimo um ano, e dos registros de acesso a aplicações de internet, por no mínimo seismeses (arts. 13 e 15). Além desses, é imperativa a disponibilização dos registros e dados pessoais armazenados nos provedores de conexão e de acesso a aplicações de internet por ordem judicial (art. 10). Há, ainda, a possibilidade de requisição judicial dos registros e dados pessoais armazenados nas operadoras de telefonia, nos provedores de conexão e de aplicações de internet, para formar o conjuntoprobatório em processo cível ou penal (art. 22). Nesse sentido, a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei13.709/2018) também possibilita o tratamento de dados pessoais na hipótese de exercício de direitos em processo judicial (art. 7º, VI, e 11, II, “a”). O uso de provas digitais ainda é balizado pelos princípios da Administração Pública, previstos no artigo 37 da Constituição da República e no artigo 2º da Lei 9.784/1999, bem como pela Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011). Também é garantido o sigilo das informações e dos dados recebidos, visando preservar a intimidade da vida privada, da honra e daimagem do seu titular (art. 23 da Lei no 12.965/2014 e art. 2o, I e III, da LGPD).
Segundo o promotor de Justiça Fabrício Patury, a Justiça do Trabalho já utilizava provas digitais em processos há muito tempo, porém eram provas de fontes abertas. Um exemplo de provas digitais foi o usode uma rede social, em 2014, para comprovar que uma enfermeira usou atestado falso para faltar ao trabalho. A trabalhadora havia postado fotos em seu perfil participando de uma maratona e, com a prova digital, foi confirmada sua demissão por justa causa.
Outro exemplo aconteceu no Rio Grande do Norte. Uma babá conseguiu comprovar o vínculo de emprego por meio de conversas no WhatsApp. A partir do teor das mensagens, o juízo constatou os requisitos necessários para o reconhecimento de vínculo, como a continuidade e habitualidade na prestação dos serviços, que não seriam apenas dois dias por semana, como alegado pela empregadora.
Contudo, os dados utilizados como provas digitais não se restringem a postagem em redes sociais. Com o uso de fontes de dados fechadas, grande novidade das capacitações realizadas dentro do projeto Provas Digitais, é possível utilizar dados de geolocalização, biometria, metadados de fotos e até rastreamento de IP.No curso “Produção de Provas por Meios Digitais” ministrado em 2020, o promotor Fabrício Patury citou um processo em que foi utilizada a biometria (marcador corporal) do mouse de um empregado para comprovarque o computador fora usado por ele. Em outro caso, os dados de geolocalização do celular conseguiram comprovar, com exatidão, a presença do trabalhador nas dependências da empresa para efeitos de horasextras.
Em outra capacitação, o delegado de polícia de São Paulo Guilherme Caselli mostrou o caso de uma parte do processo que alegava não ter rendimentos para cumprir as parcelas devidas, no entanto, postava continuamente fotos de viagens internacionais. “A partir de posts com geolocalização, por exemplo, é possível localizar executados em insolvência”, esclarece Patury. Também é possível verificar situações deformação de vínculos trabalhistas, horas extras, prestação devida do serviço, e até averiguar a existência de uma justificativa para demissão por justa causa.
O box acima traz exemplos de provas digitais extraídas de fontes abertas e fechadas. Atualmente, existem diversos programas e técnicas de obtenção de dados que podem ser usados para essa finalidade. Por isso, o Ministério Público Federal fez um “Catálogo de Fontes Abertas”, que traz possibilidades para busca de dados sobre pesquisas gerais, veículos e rodovias, voos e aeroportos, navegações, sistemas telefônicos, certidões, entre muitos outros.