De acordo com Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, à época do direito liberal, em virtude dos princípios da defesa da liberdade e da autonomia da vontade, era negado ao juiz a possibilidade de aplicação de meios executivos destinados a compelir o réu a realizar algo contra a sua vontade.[1]
Nesse sentido, o Código de Napoleão, em seu art. 1.142 previu expressamente que toda obrigação de fazer e não fazer se resolveria em perdas e danos e juros.[2]
Naquela época, em que pese a decisão judicial determinando o cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer, o juiz não possuía mecanismos para forçar o réu a cumpri-la. A ausência de um mecanismo capaz de compelir o executado a cumprir o comando judicial tornava a decisão inócua. Ao jurisdicionado caberia apenas a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos.
Tempos depois, na própria França, os juízes observaram a necessidade de utilização de multa com a finalidade de compelir o inadimplente a cumprir a decisão. Ressalta-se a aplicação da multa coercitiva era contra legem e surgiu de um intenso movimento jurisprudencial. Os juízes constataram que a indenização por perdas e danos não era suficiente para a satisfação do jurisdicionado, que buscava a tutela in natura.
Assim, surgiu a figura da astreintes, que é um mecanismo através do qual o juiz impõe o pagamento de uma quantia em dinheiro na eventualidade de descumprimento da decisão ou sentença.[3]
Nessa linha, pode-se concluir que a figura das astreintes surgiu diante da necessidade do cumprimento da tutela específica e se consolidou como um mecanismo de coerção do executado desvinculado da indenização por perdas e danos, pois como veremos mais a frente, em razão da natureza jurídica diversa, a aplicação da multa por descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer é perfeitamente cumulável com a indenização por perdas e danos.
No Brasil, o Código de Processo Civil de 1939 já previa a aplicação da multa coercitiva em caso de descumprimento da obrigação de fazer:
Art. 999. Se o executado não prestar o serviço, não praticar o ato ou dele não se abstiver no prazo marcado, o exequente poderá requerer o pagamento da multa ou das perdas e danos, prosseguindo a execução nos termos estabelecidos para a de pagamento de quantia em dinheiro liquida, ou ilíquida, conforme o caso[4].
Verifica-se que o referido artigo estabelecia a possibilidade do exequente requerer o pagamento de multa ou das perdas e danos. Nesse momento a multa coercitiva e o valor a título de perdas e danos não eram cumuláveis.
Já no Código de Processo Civil de 1973, o art. 461,§ 2º previa que a indenização por perdas e danos dar-se-ia sem prejuízo da multa prevista no art. 287.
Diferentemente do Código de Processo Civil de 1939, o Código de Processo Civil de 1973 estabeleceu expressamente a possibilidade de ocorrer a indenização por perdas e danos e a multa coercitiva.
Contudo, no artigo 287 do CPC/73 o legislador condicionou a aplicação da multa a prévia solicitação autoral, não podendo o juízo estipulá-la ex-officio.
Apesar do Código de Processo Civil de 1973 ter apresentado um grande avanço no que tange a previsão expressa de cumulação da indenização por perdas e danos e a multa cominatória a aplicação desta estava condicionada ao pedido do jurisdicionado.
Com o advento da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), o art. 11 da referida Lei garantiu a possibilidade do juiz de ofício, independente do pedido autoral, aplicar multa coercitiva na ação que tivesse por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer com o fito de compelir o executado a cumprir a prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva.
Diante desta breve introdução histórica, pode-se concluir que o Direito Francês influenciou a previsão da multa coercitiva em nosso ordenamento, que no primeiro momento não apresentou a possibilidade de cumulação com a indenização por perdas e danos; no segundo momento passou a admitir expressamente a cumulação, mas a aplicação dependia do pedido do jurisdicionado. No terceiro momento admitiu-se a aplicação da multa de ofício pelo juiz.
CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
A astreinte, conhecida também como multa pelo atraso no cumprimento de obrigação é destinada a atuar no psicológico do executado com a finalidade de pressioná-lo a cumprir determinada obrigação.
Alexandre Freitas Câmara traz o seguinte conceito de astreintes:
“Trata-se de multa periódica, fixada por decisão judicial (que pode ser proferida na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença ou na fase de execução, conforme estabelece o art. 537) que incide após o decurso de prazo que o executado dispõe para cumprir decisão, prazo este que tem início quando o executado é intimado, na forma do disposto no art. 513, §2º.”[5]
Verifica-se que o objetivo da multa é coagir o executado a cumprir a tutela específica/obrigação principal, sob pena de sanção pecuniária. Ou seja, a multa é coercitiva e não tem como função ressarcir o autor.
Contudo, imperioso ressaltar que de início foi atribuída às astreintes a natureza de indenização[6], pelo fato do exequente receber o valor em pecúnia diante do descumprimento da obrigação.
Porém, em que pese o exequente ter direito a multa por descumprimento da obrigação, não significa que ele está sendo ressarcido. Se mesmo com a imposição de multa o executado não venha a cumprir a tutela específica, há a possibilidade de indenização por perdas e danos e essa sim possui natureza de ressarcimento.
O Código de Processo Civil de 2015 em seu artigo 500 prevê a possibilidade de indenização por perdas e danos sem prejuízo da multa fixada periodicamente.
No Brasil, a doutrina e a jurisprudência são uníssonas no que tange a possibilidade de cumulação da indenização por perdas e danos a multa diária pelo descumprimento. Tal posicionamento corrobora a natureza coercitiva da multa.
Ademais, caso o executado cumpra a obrigação que lhe foi imposta com atraso, a multa já incidiu e é devida pelo período de atraso. Tal fato corrobora a natureza coercitiva da multa, pois se tivesse natureza de indenização não seria aplicável com o cumprimento da obrigação imposta.
De igual modo, se a multa tivesse natureza de indenização, não seria possível a cumulação com a indenização por perdas e danos sob pena violação ao princípio do non bis in idem.
No mesmo sentido, para Fredie Didier Junior as astreintes possuem caráter coercitivo:
“A multa tem caráter coercitivo. Nem é indenizatória, nem punitiva. Isso significa que o seu valor reverterá à parte adversária, mas não a título de perdas e danos. O seu valor pode, por isso mesmo, cumular-se às perdas e danos (art. 461, § 2º, CPC)”.[7]
Ademais, a multa tem caráter acessório, ou seja, ela existe para coagir o devedor a cumprir a obrigação principal. Caso a obrigação principal pereça, a execução da multa perde o objeto.
Sendo assim, caso o juiz julgue improcedente o pleito autoral, eventual multa arbitrada em sede de tutela antecipada não poderá ser cobrada, é inexigível pela fragrante perda do objeto. Da mesma forma quando ocorre reforma em de uma sentença que julgou procedente o pleito autoral com imposição de multa para caso de inadimplemento da obrigação e foi reformada em 2ª Instância. A multa não é um fim em si mesmo e tem a finalidade de compelir o devedor a cumprir a obrigação principal. Agora, se a obrigação não existe mais, tem-se que a multa também não.
BIBLIOGRAFIA
CÂMARA, Alexandre Freitas, O Novo Processo Civil Brasileiro – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2017
DIDIER Jr., Fredie. et al. Curso de Direito Processual Civil. Execução. 5º Volume. 4. ed Salvador: Juspodivm, 2012
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, volume3: Execução – 2. ed.rev. e atul. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008
[1] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, volume3: Execução – 2. ed.rev. e atul. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.72
[2] Ibidem, p. 72
[3] Ibidem, p. 73
[4] Pesquisa realizada no site do planalto: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/del1608.htm
[5] CÂMARA, Alexandre Freitas, O Novo Processo Civil Brasileiro – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2017 , 374
[6] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, volume3: Execução – 2. ed.rev. e atul. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.73
[7] DIDIER Jr., Fredie. et al. Curso de Direito Processual Civil. Execução. 5º Volume. 4. ed Salvador: Juspodivm, 2012, p. 451.